事实有所预见的百分比越高，就越可以确定违约人应当预见。^④

法律人士都知道，违约责任的承担方式之一就是“赔偿损失”，而“赔偿哪些损失”、尤其是“当预期利益因对方违约而落空之后，这种预期利益算不算损失的一部分、应不应该赔偿”就是一个争议很大的问题了。

就我国现行立法而言，目前违约后进行“可得利益”赔偿的法律依据只有一个，即我国《合同法》第113条第1款所规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

也就是说，在《合同法》颁布之前，关于赔偿范围是否包括可得利益的问题，我国法律一直没有明文规定，而当时的司法实践在确定赔偿范围的时候也都不包括可得利益损失。①在《合同法》颁布之后，我国法院开始适用《合同法》判决赔偿可得利益的案例逐渐增加，但《合同法》并没有界定违约可得利益的内涵与外延，故实践中该法律适用效果并不十分理想。其中“合理预见规则”的构成问题是一大主要原因。

所谓“合理预见规则”，即对于特定可得利益损失，需何人、按照什么标准、预见到什么内容时，该“预见”才算合理？

一、预见的主体

关于预见的主体，有两种学说。第一种学说认为预见的主体应仅限于违约方。美国《第二次合同法重述》第351条第1款即明确规定预见的主体为违约方。而日本的判例与通说也认为预见的主体在合同当事人说和债务人说中以采后者为宜。当然，大多数理论还是将“违约方的预见”客观化了：以处于违约人位置的合理人的预见为标准，这在本文接下来的“二、预见的标准”中会具体谈到；第二种学说认为预见的主体应为双方当事人，哈得利案判决即釆此说。该说认为，在受害人的损失是因违约而自然产生的场合，违约方应合理预见到就是极为重要的因素，要求双方当事人预见的主要原因是强调仅仅一方的“预见”是不够的。②

①王作堂、魏振瀛、李志敏等，民法教程，北京：北京大学出版社，1983，248页。

②Treitel, Remedies for Breach of Contract, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. Ⅶ, 1976, P64.

对于以上两种观点，笔者认为预见的主体仅限于违约人一方的规定更加体现现代合同法对效率价值的追求。因为以违约人一方为预见主体，能够比以双方当事人为预见主体更为简捷迅速地确定违约人的责任范围，减少了实际操作时由于预见标准重叠带来的不必要的困惑与麻烦。虽然有观点认为这种规定存在以下不完善之处，但事实上这些所谓的“不完善”早已有别的相关制度加以弥补：（1）有观点认为“以违约方为预见主体”可能会削弱受害方采取预防措施的主动性，因为受害人可能会将自己的一些不利情况事先告知对方，以加大了违约方的预见可能性，从而使自己处于更加有利的位置，但实际上，合同法上的“减损义务”规则已经解决了这个问题；（2）还有观点认为“单纯地依赖实际查明违约方是否预见到了违约造成的损失的方法”在违约方不如实陈述的情况下是难以达到目的的，但实际上，法庭是完全可以通过界定合理人预见标准的方法来解决这个问题的，这也是法官必须由“社会理智人”担任的重要原因之一。

二、预见的标准

关于预见的标准③，也有两种学说。一为“主观说”，认为应以违约人自己的主观状态为标准。二为“客观说”，主张应以社会上一般人的水平为标准来衡量违约人是否应当预见为标准。客观说认为，而不能以违约方自己的认识经验为根据。也就是说，要根据某些已经存在的事实，来推论违约人对于一定事实的发生是否有预见。并且这种推论要以统计学上的结果作为依据，即具有和违约人相同条件的人对于事实有所预见的百分比越高，就越可以确定违约人应当预见。④当然，该“一般人”的取样标准应随个案的实际情况而变化。例如，对于一个涉及私募基金的委托理财纠纷而言，这个案件中的“一般人”应为通过国家相关资格考试、具备相应私募基金知识和风险意识的专业资格人员中的一般人，而不能是全社会整体意义上的一般人。

三、预见的内容

关于预见的内容，一般均认为损失的原因和种类应为预见的内容，而损失的范围即数额是否为预见的内容颇有争议。所谓损失的原因或者种类，是指守约方基于暂时性停业、不能转售、不能出租或不能生产遭受的可得利益损失。问题是损害原因或者种类与损害数额之间是什么关系？一种观点认为，仅仅要求违约人对于损害原因和种类的预见的做法，减少了债务人举证证明其对损害的范围未预见而得以免责的机会，这样就会使债务人承担损害赔偿的可能性增加，从而降低了合理预见规则对债务人的保护作用。英、法两国均注意到这一点，规定违约人预见的内容包括损失的原因、种类和范围。⑤资料表明，即使美国法院没有明确地阐述必须预见买方损失的“类型”，但他们通常对预见规则的分析是看卖方是否有足够信息预见到买方遭受损失的类型。例如，如果买方因卖方违约而不能转售遭受了利润损失，法院常常调查损失的类型（即转售利润）是否可以预见。多数权威观点认为，卖方不能预见到损失数额不能成为抗辩理由。而Thomas A. Diamond和Howard Foss则认为，的确目前法律认为损失类型的可能性对于卖方间接损害赔偿责任具有重要影响，而忽略了损失程度的可能性。但是在确定买方的损失是否是违约的很可能的、正常的或者重大可能的结果时，关键是买方损失的数额而不是损失的类型。只要按照适当的标准卖方本来可能预见到买方损失数额，卖方就应该承担责任，即使损失的类型是不能预见的。强调损失数额而非损失类型，提髙了损失的预见性，因为卖方能够正确估计自己的间接损害赔偿责任，并采取适当的预防。只有在买方损失的可能类型表明卖方可能的责任数额时，该类型才应该是相关的。⑥

③所谓预见标准涉及到很多方面，美国学者贝勒斯认为，有些因素可以影响法院决定损失到底是可预见的，还是如他们说的那样过于遥远。这在人身伤害案件与经济损失案件中存在差别，法院更倾向于认定人身伤害的可预见性。即便是在考虑经济损失的可预见性的过程中，依然有许多因素影响着法院的决断，如当事人的身份、标的的类型、契约的价金以及与损失有关的其他方面的考虑。这些不同的因素都影响着当事人预见损失以及其承诺义务中负担风险的合理性。参见【美】贝勒斯·法律的原则---一个规范的分析，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996，239页至240页。

④黄荣坚，故意的定义与定位，台大法学论丛，28（1）。

⑤Treitel, Remedies for Breach of Contract, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. Ⅶ, 1976, P62.

⑥Thomas A. Diamond and Howard Foss, Consequential Damages for Commercial Loss: An Alternative to Hadley v. Baxendale. 63 Fordham L. Rev., 1994, P665.

本文以为，问题的关键在于如何定位违约损害赔偿的目标，在债务人与债权人之间偏向谁一些。违约损害赔偿目标既然是完全赔偿，那么如果要求既要预见到损害种类又得预见到损害数额方为预见，从而令债务人负责，这将大大地限制守约方获得赔偿的机会，未免对于债权人过于残酷。上述两种观点其实并不存在实质性差异：目前美国法院的做法实际上是只要违约方预见到了损失的类型，即使没有预见到损失数额也要承担责任。其潜在含义是预见损失类型要比预见损失数额更为容易，当然，如果只预见到损失数额的话，肯定要承担赔偿责任。而Thomas A. Diamond和Howard Foss则是误解了上述说法，所以才强调预见到损失数额就足以令违约方负责，无须预见到损失类型。两位学者与多数美国法院一样都在偏向保护守约方的利益。

正如有人指出，损害的“种类”与“范围”之间的区别本身就是很不好把握的。⑦有时候，“强调买方损失的类型而不是强调其数额，这不仅是错误的而且是不公平的”。具体来讲，买方遭受的经济损失数额上完全为卖方合理预见但是该损失类型是不可预见的，此时就不应拒绝对买方可得利益损失所有的救济。例如，因为卖方迟延交付工业设备而不能进行转售获利的买方遭受了10000美元的损失，如果卖方预期违约产生的惟一类型损失是暂时性停业，那么买方就不能得到任何救济，尽管卖方预期买方的损失至少为10000美元。⑧这样的结局恐怕不符合法律的公平正义价值。所以，违约方预见到损失的数额或者预见到损失的类型都将成为其承担可得利益损失赔偿责任的理由。

考察可得利益赔偿，就需要对可得利益发生的可能性进行判断。但其重要判断工具之一“合理预见规则”又过于含糊，故考察可得利益的赔偿就离不开对合理预见规则构成的探讨，正如英美法学者所指出的：“到底损失在多大程度上可预见才能救济，对此法院含糊不清。尽管‘很可能的’一词似乎意味着统计学上的很可能，即多半可能，但是‘可预见的’一词表明的又是较低程度可能性。大多数法院在判决中并不愿去解释它们，这样也许避免了解释上的困难。尽管哈得利规则（合理预见规则）不是以其模糊性实现正义的唯一规则，但是正义源于模糊的思想不是我们的法律制度所能接受的信念。模糊的规则同样能够产生非正义。他们之所以能够存续不是因为其模糊性的价值而是因为还不能充分准确地闸述其基础政策以放弃或者澄清这些规则。”⑨模糊的规则需要进一步解释才能避免适用上带来的不公平。故正确的做法并不是抛弃该规则，而是对其加以修正改良。而本文对合理预见规则构成的探讨正是这样的一次小小尝试，希望能够对司法实践中可得利益赔偿的处理有所裨益！

⑦Treitel, The Law of Contract, 6th ed, Stevens & Sons, 1983, P732.

⑧Thomas A. Diamond and Howard Foss, Consequential Damages for Commercial Loss: An Alternative to Hadley v. Baxendale. 63 Fordham L. Rev., 1994, P665.

⑨Thomas A. Diamond and Howard Foss, Consequential Damages for Commercial Loss: An Alternative to Hadley v. Baxendale. 63 Fordham L. Rev., 1994, P665.